编者按
在以朋友圈为代表的社交互联网时代，在朋友圈擅自转发他人未发表的作品是否侵犯他人发表权？本文作者认为，应从作品的披露范围、作者的主观意愿、提供作品的方式等多方面进行综合考量，希望这一观点对类似问题的解决有所帮助。
在著作权法体系中，发表权是著作人身权的基石。我国著作权法第十条将其定义为“决定作品是否公之于众的权利”。因此，对发表权侵权行为的讨论，应回归到对“公之于众”这一法律概念的精确解读上。而微信朋友圈作为一个独特的网络社交空间，其“半公开”或“受限公开”的特性，使得发生在其中的“转发”行为是否构成“公之于众”变得模糊不清，从而成为争论焦点。
何为“公之于众”
在著作权法领域，“公之于众”并非生活化的通俗概念，而是具有特定法律内涵的构成要件，其认定标准包括主观和客观两个维度。
客观方面，“公之于众”是指向“不特定第三人”的公开可能性。“公之于众”的核心在于使作品处于不特定的、数量可能增减的公众能够通过正常途径知晓的状态。而不特定人则是指公开的对象不是家庭成员、亲密朋友等具有特定身份关系、范围固定的小群体。换言之，即使一个公司人数众多，因其范围是确定的，向其公开也可能不被认定为“公之于众”；但向一个现有人数虽然很少但成员流动变化的“微信群”公开，则更可能满足“不特定性”。主观方面，“公之于众”则是指权利人的“首次”公开意愿。发表权是专属于作者的一次性权利，它保障的是作者自己决定是否、何时、何地、以何种方式完成作品从私密到公开。任何未经许可、替代作者完成这一“首次公开”的行为，即构成对作者发表权的侵犯。
朋友圈“公之于众”的判断
微信朋友圈并非一个法律上绝对的“完全私域”或“完全公域”，其性质取决于用户的具体设置，必须进行个案判断，但这并不妨碍可以进行类型化分析。如好友数量庞大且关系复杂，当用户的好友数量达到数百甚至上千人，且这些好友来源多样，即其好友范围不再固定，而是处于可变或流动状态，这个圈子便具备了“不特定多数人”的特征。同时，在隐私保护方面，如果用户未进行隐私保护设置，其好友可以不受限制地将内容分享或转发出去，这必然导致信息扩散至“好友的好友”乃至更广范围成为可能，极大增强了其公开属性，构成“公之于众”的朋友圈场景，此时，朋友圈的“好友”通常构成法律意义上的“公众”。
与之相反，如果一个用户的好友极少，且这些好友身份特定、关系稳固、范围绝对固定，在这种情况下，该朋友圈在功能上更接近于家庭微信群或亲友微信群，此时的朋友圈可能被认定为私人领域，将作品发布于此类朋友圈，往往起不到“公之于众”的效果。
具体考量因素的分析
微信朋友圈的出现，为“公之于众”意图以及实际效果的判断增添了复杂性。实践中，除作者将作品首发分享于朋友圈外，还存在着他人未经作者许可擅自转发作品于朋友圈的情形，上述行为的性质判断，需结合以下具体因素进行判断。
一是作品的披露范围。如前所述，“公之于众”是理解发表权的核心，作品的披露范围决定了是否构成作品的发表。必须是向不特定的人公开作品，才构成发表，仅仅在小范围内公开作品，不会导致作品的发表。但公众的判断也不依数量而定，主要看不特定的人是否能通过发表的渠道或方式获得作品。而何为不特定人，我国著作权法及实施条例等对此并未有明确规定，实践中应从对象的开放性、潜在的多数性以及非人格化等方面进行把握。对象的开放性是其最本质的特征，也即不特定人不是指一个、几个或者一群已经被具体指明的人，而是指任何一个可能进入该范围的人。潜在的多数性通常意味着对象可能是多数，而非单个个体。而非人格化或者匿名化是指与特定人之间往往存在亲戚、朋友、同事等具体的社会关系不同，不特定人之间以及他们与行为主体之间，通常是匿名、不存在预先建立的个人联系。有一种观点认为不特定人是指对作者没有法定或约定保密义务的人。笔者认为，该观点值得商榷。著作权作为知识产权的一种，具有专有性，也即非经知识产权人许可或法律特别规定，他人不得实施受知识产权专有权利控制的行为。从中不难推断出，作者之外的其他人，即便是作者的亲友，对作者也负有未经许可不得实施发表等受到知识产权专有权利控制的行为。
二是作者的主观意愿。“公之于众”虽然系一种事实状态，与作者的主观意志无关。但在判断是否构成“公之于众”时，却离不开对作者主观意愿的分析把握。毕竟仅以单位内部人员和亲友作为判断特定人和不特定人的标准存在一定的逻辑缺陷和技术障碍。亲，有血亲和姻亲之分，以这两个纽带为基础形成的亲戚关系，本身就是一个庞大的社会关系体系。友的概念则更加难以确定，外延非常广泛且难以限定在一定的范围之内。亲友概念本身存在模糊性，内涵与外延均比较抽象，这也造成实务中对不特定人的司法认定标准不具有可操作性，需从其他分析角度综合予以认定把握。作品是作者思想、观念、情感之表达。思想或见解源于人格，是否发表以及如何发表以传达于公众并受舆论的评价，涉及作者人格，应由作者自己决定。因此，发表权旨在保护作者之意志自由。现代著作权法一方面赋予作者财产权及行使自由以保障作者人格独立和人格自主的物质基础，另一方面又赋予作者以发表权为首的著作人身权。换言之，作为决定作品是否“公之于众”的发表权，旨在保障作者对作品的控制。这种控制不仅包括事实上的控制还包括法律上的控制，前者意味着他人不能强迫作者将作品“公之于众”或不“公之于众”，后者意味着他人将作品“公之于众”应当取得作者的同意。实务中，行为人将作者创作后未发表的作品在朋友圈中转发，此时即便该朋友圈中仅有行为人的特定家庭成员，但因该行为破坏了作者对作品的控制，应构成对作者发表权的侵害。
三是提供作品的方式。从发表权的定义和理论观点来看，发表权具有两种含义，第一种系“决定作品是否公之于众的权利”，这一含义上的发表权，具有强烈的精神性，属于著作人身权的范畴。第二种系“将作品公之于众的权利”，而将作品“公之于众”，就是以发行、表演、展览或播放等方式传播作品，发行、表演、展览或播放的形式与过程，同时就是发表的形式与过程。这种含义上的发表权，在性质上应属著作财产权。发表权作为人身权，之所以经常与著作财产权混同，主要是因为二者的联系过于紧密。作者在决定将作品“公之于众”之后，必须通过某种形式才能实际使作品置于可以为公众知悉的状态，作者发表作品的目的才能得以实现，而这“某种形式”，就是著作财产权领域的问题。发表权本身作为决定权、选择权，虽不具有任何财产性质的内容，但因发表而产生的经济利益是连带行使著作财产权的结果，发表权行使目的的实现，需要借助著作财产权的权能，因而与著作财产权联系密切。正是基于发表权与著作财产权的密切关系，从发表权积极行使的角度出发可以得出发表权不能单独行使的论断，该论断的含义是，在行使发表权时，必须同时行使发行权、表演权、展览权或播放权等著作财产权，发表权才能实现。之所以在理解发表权中的“公之于众”时将亲友圈子排除在外，正是因为朋友家人聚会讨论作品、演唱歌曲等，并不会实质性影响作者的著作财产权，而一旦超出该范围，使不特定人能够欣赏被传播的作品，就会在较大范围内减少人们付费欣赏作品的机会，从而影响著作权人的权益，故在作者并未以发行、表演等著作财产权所规定的方式提供作品的情况下，如基于论文答辩等原因向答辩专家提供作品，不宜认定构成发表权的行使。（关晓海 作者单位：河南省高级人民法院）
（编辑：刘珊）
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