【裁判要旨】
付费会员制是会员商店通过大量商业投入所形成的合法经营模式，并通过长期经营成为其核心商业模式和重要竞争资源，经营者对此享有竞争性权益。提供“会员账号共享”服务实施代购，恶意规避会员付费要求，从事商业化经营行为，攫取了本应该属于经营者销售会员卡的交易机会和会员费收入，损害了经营者的经营利益，明显违反诚信原则和商业道德，并影响了其他付费会员的合法权益，构成不正当竞争。此外，在实施代购过程中，使用权利人商标进行服务宣传，超出合理范围，亦可能构成侵犯商标权。
【案情简介】
原告某投资有限公司经营大型会员制连锁超市，具有一定市场知名度。其诉称：被告深圳某科技有限公司、深圳某贸易有限公司未经原告许可，在某电商平台开设数十家针对原告商品的代购店铺，并在店铺中大量使用原告商标标识及产品图案，为非会员提供商品代购服务，构成侵犯商标权及不正当竞争，要求被告停止侵权，并赔偿原告经济损失及维权开支330万元。
被告深圳某科技有限公司、深圳某贸易有限公司辩称：被诉侵权标识与原告注册商标不存在混淆的可能性，其使用涉案注册商标系指示性使用，是正当的宣传行为，不构成商标侵权。其与原告之间并非竞争关系，原告“非会员不得购买”的模式本质上是一种垄断，从社会公众的角度考虑，代购行为扩大了产品流通范围，消费者可以选择购买原告会员，以更优惠的价格购买商品，也可以选择通过代购加价的方式购买商品，消费者具有充分的选择权，原告已经通过销售行为获得了相应利润，其代购原告商品不会争夺原告的交易机会，不会造成原告利润的损失，不构成不正当竞争。
广东省深圳市龙华区人民法院经审理认为，被告涉案行为构成商标侵权及不正当竞争，基于被告已停止被诉侵权行为，在未有充分证据证明原告损失及被告获利的情况下，结合被告侵权行为的主观程度、持续的时长及规模等因素，适用法定赔偿，酌情判决被告赔偿原告经济损失及维权合理开支120万元。一审宣判后，被告不服提起上诉。广东省深圳市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。
【法官评析】
被告的代购行为虽不属于我国反不正当竞争法第二章所明确列举的不正当竞争行为，但仍应综合判断被告的行为是否违反了反不正当竞争法第二条规定的经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则和公认的商业道德，是否损害原告合法权益和扰乱市场竞争秩序。
第一，通过提供会员代购行为对市场正常竞争秩序、经营者合法权益、消费者权益和激励创新效果的影响，最直接的法益就是市场正常竞争秩序和经营者的竞争权益，体现在经营者的经营自主权和收益权。会员制作为一种重要的经营模式，通过会员管理获取收益是经营者的重要收益，经营者基于经营战略和会员规则提供会员和非会员的差异化服务，从而增加用户的黏性和经营利益。同时，经营者的利益不仅包括金钱收益，还包括基于会员制度所产生的浏览量、消费者的习惯喜好、定制需求、市场风向等经营数据，而这种在竞争过程中获得的收益、数据等资源，应当受到法律的保护。
第二，被告在多家平台店铺中大范围为非会员消费者提供代购服务，实质上是绕过原告设立的会员卡使用和管理规则，破坏原告会员卡的正常流通管理秩序，削弱原告对会员卡的管理，夺取原告的交易机会，影响其商业模式的正常运行。同时，一旦被告涉案代购行为提供的产品或者服务存在问题，将导致消费者维权困难，从而影响消费者的权益。
第三，被告在店铺中使用原告具有一定影响的某服务名称以及产品宣传图案，该行为可能使得消费者误认为店铺与原告会员店存在关联，破坏了市场秩序。综上，被告的上述行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，破坏了原告的正常经营秩序，损害了其合法权益，构成不正当竞争。
关于被告是否侵犯原告商标权。我国商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。区分商标性使用与非商标性使用，核心在于认定使用行为的性质是否在于识别商品来源。对此，应当从行为人使用被诉侵权标识的必要性与具体的使用方式，使用被诉侵权标识的主观意图，以及使用所产生的后果方面进行综合判断。
首先，从被诉使用行为的方式来看，被告开设的网络店铺系提供原告会员商店的网购代购服务，只需对商品来源进行客观说明即可，但其却在开设多个店铺的店铺名称、店铺头像、店铺首页宣传图片、商品宣传图中全方位、突出使用侵权标识，远超出指示性使用的必要限度。其次，从使用行为的主观意图来看，被告大范围、全方位、多场景突出使用侵权标识，并非仅仅追求客观描述商品特点，而意在攀附涉案商标的知名度，追求相关公众误认为该等店铺与原告会员商店存在授权或合作等其他关系的效果，难谓正当。最后，从使用的效果上看，涉案商标经原告长期使用，已与原告建立稳定联系，相关公众在看到商标标识时，即会联想到原告会员店所提供的商品或服务，属于引起混淆误认的行为，构成侵犯商标权。
该案通过阐述不正当竞争行为侵犯的法益，适当援引法律的一般条款，对现实生活中新出现的、尚未稳定类型化的不正当竞争行为，予以恰当规制，认定“共享会员资格”实施代购行为构成不正当竞争，明确了竞争的合理边界，有效维护市场竞争秩序，维护经营者合法权益。（金靖 作者单位：广东省深圳市龙华区人民法院）
（编辑：刘珊）
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